一、问题的提出

什么是谣言？ 《辞海》将其定义为：民间流行的歌谣或谚语或没有事实根据的传闻或捏造的消息。 《韦伯斯特英文大字典》则将谣言界定为：“作为舆论出现，是一种缺乏事实根据的或者未经证实的，公众难以在短时间内辨别其真伪的闲话、传闻或者舆论。 ”可以这样认为，谣言是未经证实的、虚假的消息。 大数据时代的来临，网络虚拟空间愈发完善，也就为人民的沟通搭建了一个新的平台，但是在主张网络空间内言论自由的同时，也要认识到这种自由是有限制的，它是一种相对的权利而非绝对的权力。 由此，虚拟空间中发声也理应受到法律的规制，现实中一般将网络谣言的危害程度分为一般违法和刑事犯罪，进而通过以《治安管理处罚法》为代表的行政法和以《刑法》为代表的刑事法来进行惩戒。

然而，在行政法和刑事法的选择以及衔接问题上，现实中鲜有人进行系统的梳理，而在实务中，程序的选择也很大程度上取决于办案机关的主观能动性。 在2019 年底以武汉为中心爆发了新冠病毒，在防疫的过程中也兴起了大量的谣言，笔者通过对北京师范大学网络法制国际中心发布的涉新冠病毒的186 件谣言处罚进行梳理，①其中受到刑事处罚的有三起，分别为1 月26 日，江苏南京，孙某，在多个网络群组中发布南京自1 月27 日0 时起，交通停运，全面封城，等谣言，并快速转发扩散。1 月27 日，山西太原，田某，在网上传播与疫情相关的谣言，被快速转发扩散，造成恶劣的社会影响。1 月28 日，北京通州，刘某，网民发帖自称感染冠状病毒后，故意前往人员密集场所，意图感染他人。 调查后，发现其未感染，身体健康，恶作剧心理散播谣言。 而受到行政处罚的则总计共有142 起。 但是以1 月28 日江苏苏州徐某某在微信发布疫情虚假小视频造成辖区群众恐慌却只受到三天行政拘留处罚和前文1 月26 日南京孙某一案来看， 两者并无太大差异可言。 由此可见，在处理网络谣言时，行政手段还是刑事手段的选择上并未厘清二者的边界，导致了现实中行政手段应用的不合理扩张，致使网络谣言的治理难以实现行刑的有效衔接。 鉴于此，笔者认为有必要对网络造谣、传谣行为进行细致的剖析，构建合理的网络谣言治理的行刑衔接机制。

二、网络谣言治理行刑衔接中的症结

对网络谣言进行治理的行政还是刑事程序选择的依据是什么？由于刑法的严厉性，通常是以网络谣言的危害的程度来进行程序的选择。 通常，一般违法的情况下适用《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称治安管理处罚法） 第二十五条。刑事犯罪的情况下则依照刑法第二百九十一条之一规定，以及刑法修正案九刑九中在刑法第二百九十一条之一中增加的一款进行处罚。 但是在具体的衔接过程中仍存在公共秩序的概念无法理清、法律保护的法益难以界定、网络谣言的危害性的程度难以认定、 行政和刑事的程序衔接不畅等问题的存在。无论是为了维持防疫工作平稳进行的现实需要，还是对未来的网络谣言的治理提供长期指导， 都有必要对网络谣言治理的行政和刑事界线进行厘清。 否则构建网络谣言治理的行政和刑事程序衔接便是一纸空谈。

（一）社会秩序、公共秩序概念不清

在《治安管理处罚法》第二十五条中规定散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的，可以看出散布谣言与社会秩序遭到破坏的后果进行联系才能被法律进行评价。在刑法第二百九十一条中规定编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播,严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的，处五年以上有期徒刑。 在刑法修正案九中亦规定谣言的传播的行为必须造成社会秩序被严重扰乱。所以造谣、传谣行为适用行政程序还是刑事程序的前提就是对公共秩序、社会秩序的概念进行厘清？ 首先，从整体上来看，公共秩序并不能与社会秩序划等号，虽然在《最高人民法院、 最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称网络诽谤解释）中，将公共秩序混乱理解为社会秩序受到严重损害。但社会的概念明显要宽于公共秩序，公共秩序的界定较为狭窄，实际上社会秩序是属概念，公共秩序是种概念，详言之，社会秩序包括个人秩序、公共秩序、金融秩序、市场秩序等[1]。 但是两种法律规范确规定了不同的用语来进行对谣言行为的认定， 那么在程序选择时，由于两者的概念不对等，就容易产生适用上的障碍，进而造成衔接上的阻碍。 其次，网络空间中是否存在社会秩序、公共秩序及如何认定的问题。关于网络空间是否存在秩序现实中多有争议，有学者认为网络空间中存在秩序，认为网络空间与现实社会一样， 并提出了双层社会的理论来论证网络空间的秩序的存在。 还有学者认为即使网络已经成为了现代生活中不可或缺的一部分，究其本质，网络仍然仅具有工具性质[2]，并没有脱离现实社会而独立存在，而是附属于现实社会，网络空间中并不存在社会秩序，网络空间中的行为影响社会秩序必须影响到的是现实社会中的秩序。 网络中的秩序的认定影响对谣言行为的评价， 如果认定网络空间中不存在秩序， 那么谣言在网络空间中传播而未影响到现实社会则只能认定为一种虚拟空间中言论自由的体现， 对选择行政手段还是刑事手段则应依照谣言形成的现实危害进行抉择。 而如果认定网络空间中有秩序， 程序的选择则应当在厘清网络空间秩序的前提下， 对秩序所受的损害的程度进行评定后作出程序的选择。可见，相关法律关于网络谣言治理的相关概念上存在疏漏，进而影响了行政程序与刑事程序的精细化对接。

（二）法律所要保护的对象不明

划清行政与刑事的界线， 在对网络谣言的传播行为进行分析时就要对所要侵害的对象进行认定， 即确定网络谣言侵犯的是何种法律所要保护的权益， 进而根据权益手段侵害的程度来判断采取行政程序还是刑事程序。 在有关疫情的谣言的处理的问题上， 可以从相关案例看出在对法益的判断上存在多种认定思路。一是民众的平稳精神状态。1 月28 日，江苏苏州王某某在某小区182 人的业主微信群发布关于有关疫情的虚假信息，该言论引起小区业主恐慌，被苏州警方行政拘留3 日②。 在此案中，因为谣言的传播使得群众的的精神状态受到了影响，进而造谣者遭受到了行政处罚。二是现实的社会秩序。 1 月27 日，福建南安王某在微信群散布刘某感染新冠病毒的消息，对刘某的生活产生很大的影响，被南安警方行政拘留3 日③。 在此案中，谣言使得相关人员的现实生活受到了严重的影响，进而受到了行政处罚。 三是网络空间的秩序。 1 月29 日，浙江仙居，俞某某，在微信群发布与疫情相关的虚假信息，被群内网民转发，形成传播，被仙居警方行政拘留5 日④。在此案中，谣言的在网络空间中产生巨大的影响，进而使造谣者被处罚。如上文所述，网络传谣行为被法律所评价的前提就是对秩序的突破， 那么法律所要保护这种秩序的应做如何理解呢？上述三种观点都有其合理性，这就导致了在认定网络传谣行为时的问题，进而导致在程序的选择上存在障碍。若认为治理网络谣言是为了基于消除群众内心恐慌， 这种影响下的后果应如何进行评价，恐慌等是人心中的一种精神状态，对于人的精神状态的变化很难进行现实中的统计， 依次来判断网络谣言的后果显然是不切实际的。 若依照网络空间秩序作为法律所要保护的对象依然会产生一些问题。 首先是网络空间是否存在同现实一样的秩序还并没有统一的定论。其次，不论是《治安管理处罚法》，还是《刑法》都认为网络谣言是对公共秩序或社会秩序的侵害，这二者都具有一定的公共性，即使认为网络空间中存在秩序， 造谣者进行谣言发布选择的往往是“朋友圈”、“家庭群组”等具有一定私密性、范围限定性的虚拟空间。并且网络空间的特性并不能否定个人的权利，信息进入网络空间并不意味着信息完全脱离了个人的掌控。以《网络诽谤解释》为例，其第二条中设立了以点击、浏览转发次数认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“情节严重”的规定。 但是点击浏览并不意味着相关人员受到了谣言的影响， 即谣言并未产生负面的影响。 所以， 若以网络秩序为法律保护的对象，虽然一定程度上严密了刑事法网，但是确不利于当事人的权益的保障。 最后，以现实的秩序作为法律所要保护的对象，实际上在《最高人民法院关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》 关于社会秩序的六条规定⑤就是强调治理网络谣言的目的就是为了维护现实秩序。并且这种观念在《网络音视频信息服务管理规定》的通知中也有类似的表述，⑥强调网络谣言的危害是对现实的法益的损害。 依照对现实的秩序的损害进行判断固然存在其优越性的同时却仍有缺憾， 因为只有网络谣言已经发展到了一定的态势了才会对现实的秩序造成损害， 而我们治理网络谣言的出发点是重在事前的防控和苗条的遏制， 所以以现实的秩序作为法律所要保护的对象仍需做进一步的考虑。

（三）程度性认定存在障碍

在《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称肺炎防控意见） 中第二款第六条第五点针对程度的判定是以秩序的破坏何主观上的判断相结合的方式，但是这两种方式都存在一定的模糊性，未进行进一步的补充规定。⑦对于网络传谣的行为适用何种程序进行治理实际上与其危害程度有很大的关系。 根据《治安管理处罚法》第二十五条对传谣行为情节较轻的另做规定，在《刑法》第二百九十一条也有“严重扰乱”、“严重后果”的表述。可以看出认定传谣行为是属于一般违法还是刑事犯罪与其犯罪行为的危害程度有很大的联系。在《网络诽谤解释》中规定了也对“情节严重”⑧的情形和“严重危及社会秩序的情形”做出了解释，但是在程度认定上仍然存在适用障碍。 如1 月26 日，江苏南京，孙某，在多个网络群组中发布南京自1 月27 日0 时起， 交通停运，全面封城，等谣言，并快速转发扩散，事后孙某被采取刑事程序。2 月9 日，内蒙古通辽市科左后旗满某在快手上散播关于疫情的不实信息，播放量达一万四千次，事后被罚款500 行政拘留十日。同样是谣言通过网络被广泛的传播，但是适用的程序却不同，依据《刑法》的规定，点击、浏览次数达5000 次应当被认定为情节严重，应受刑事法律的惩罚，但是满某确只是受到了较严厉行政处罚。在《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、 帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称非法利用信息解释）中也是采取的视频文件二百个、违法信息两千个、点击次数五万等数量的表述⑨。 可见现实中，在对其危害的程度认定上仍存在不足之处。 首先，根据相关法律规定，治理网络谣言由一般违法向刑事违法的转变应体现在其危害程度的变化上， 应是社会秩序或公共秩序受到严重破坏， 或是符合了严重的情节的相关规定。 然而危害程度的判断应依据法律所要保护的权益进行判断，但是治理网络谣言所要保护的权益并不明晰，有着多种观点， 这就使得在对程度性判断上很大程度上取决于办案人员的主观性， 进而导致适用行政还是刑事程序实际上取决于办案人员的判断，而不是基于法律规定选择程序。如在《网络信息内容生态治理规定》中关于违法信息和不良信息的界定，不良信息和违法信息的区分实际上影响着后续的行政亦或是刑事程序的采用，但是对二者划分却未划定明确的界线。 其次，具体规定上仍存在现实适用上的障碍，编辑网络谣言、传播网络谣言、谣言造成危害之间并不存在着必然的联系，仍需根据具体的事件具体的评价其危害程度。 如以点击、浏览作为情节严重与否的判断依据存在一定的瑕疵，不论是点击还是浏览都不能确认谣言确实影响到了点击、浏览的人员，进而使谣言危害程度的判断出现失误。 奥尔波特曾提出了著名的谣言公式：谣言＝重要性* 模糊性，[3]如果谣言并不具有模糊性，谣言的内容也无关紧要，其危害程度也自然不至于上升至受刑法评价的程度，但由于网络的特性，其点击、浏览次数却有可能使其达到那种程度。 由此，网络谣言的危害进行程度性进行认定时仍存在现实的障碍。

（四）认定程序衔接不畅

在程序衔接上，行政认定和刑事认定呈现分离的态势，程序的选择上实际上很大程度上依赖于办案人员的经验判断。我国治理谣言应以行政认定为主，刑事认定为辅是没有错的，但这并不意味着刑事责任的认定在谣言治理中失去了作用。但是在具体案件的办理程序上，两者的衔接确存在阻碍。 首先，不论是网络谣言违法了行政法规还是刑事法律，案件的办理实际上都由同一个公安机关进行办理。 其次，在这个调查的过程中公安机关可以随意选择和切换程序。 再次，采用行政程序，不论是程序的批准还是调查取证都较刑事程序更为宽松。 最后，法律相关规定性为程序的切换提供了可能。 疫情背景下，公安机关重视的更多是维护社会的稳定，若对网络谣言的治理过于苛刻，不仅浪费了大量的相关资源，更有可能降低公安机关在人民群众心中的威望。 网络谣言常与言论自由联系起来，特殊时期的背景下，民众都变得敏感，公权力机关的行为上的一点点失误在这时就被无限放大。 基于此，网络谣言的治理在此时也就多以警示当事人、罚款、辟谣、消除影响等较为轻缓的处罚为主。一方面维持了公权力机关的威信。另一方面又使造谣者受到了惩戒。 但是从行刑程序衔接的角度来看，确实有不妥之处，这种思想实际上是一种功利主义的思想，实际上突破了法律对网络谣言层次性处罚的规定，但这一方面又是由于法律本身对网络谣言治理行刑衔接程序的规定的不足之处影响之下形成的。 所以就需要在对相关症结进行总结的基础上进行成因分析，进而对网络谣言的衔接机制做出调整。

三、网络谣言治理行刑衔接存在障碍的成因分析

治理网络谣言的行刑衔接过程中之所以会产生上述问题，可以归因于网络谣言法律衔接体系构建的理念问题、体系问题和具体程序问题。 理念上将重心安全的维护而非自由的保障，实际上也就是在功利主义和人权保障主义的权衡中倾向于功利主义的现实作用。 衔接体系上则偏以网络谣言的实质损害为起点进行实质的追求，对衔接的具体流程和形式则无太多明确的着墨。 况且在具体的认定衔接程序上也有些许尚待完善之处，综合多种成因就导致了网络谣言治理的行刑衔接过程中困境频现。

（一）理念上重安全轻自由

立法理念上的差异是在处理相关案件时程序衔接存在障碍的精神层面的成因，对网络谣言的治理通过不同的法律来进行调整是由于这些谣言的危害程度并不相同。 现代立法的基本价值有两种，安全与自由，安全立法追求安全价值，自由立法则仍然坚持人权保障。 [4]网络平台为人们提供一个自由表达言论的平台，言论的自由也是宪法赋予人们的权利，但是这种自由是相对自由， 在行使自由的同时不应损害他人的权利， 所以信息的传播在虚拟空间中也必须遵守一定的行为规范。 所以，在制定网络谣言的立法思路上便有了两种思路，一种是追求自由价值，另一种是追求安全价值。而从行政程序和刑事程序的衔接程序的角度来看， 个人的言论自由应突破了自由的界线，并对社会产生了负面的影响，进而才能被《治安管理处罚法》或是《刑法》所处罚，关键是厘清自由的界线之所在。前文所述，不论是人们的精神受到损害，还是网络秩序、社会秩序遭到破坏都能被法律所调整， 对造谣行为的法律治理体现的是一种宁严勿漏的思路。

《网络诽谤解释》第二条中对情节严重的规定既有点击评论次数等网络空间中的影响， 又有对现实造成损害的规定也正体现了法网严密的特征。此外，不论是行政法还是刑事法对网络谣言的处理都强调对秩序的破坏， 行政程序还是司法程序的选择也取决于对秩序的影响程度。 《网络诽谤解释》第三条将“严重危害社会秩序和国家利益”认定为群体事件、公共秩序、民族宗教事件、社会影响、国家利益、国际影响。 各种秩序或是利益的划分也并不是有明确的界线的， 也掺杂着包容与交叉，但是范围上却是大而全的，小到群体事件，大到国际影响，都能成为法律规定的对秩序的影响。立法上偏重于对安全上的追求，而不是自由价值的实现。这就导致了在程序的选择上并不是强调对正当程序的追求， 而是一种对实现安全的价值的追求。 选择行政手段还是司法手段对网络谣言进行治理也是出于维护安全目的的实现， 而轻了对实体危害程度的具体界定。在防疫之间的谣言治理也可以看出这一趋势，相较于刑事程序，行政程序的采用往往更加的便捷和高效，更能符合快速制止谣言消除影响的追求。 正是在安全价值为重的理念的引导下， 网络谣言治理的行政与刑事衔接机制衔接难以有效对接，并使实务工作陷入一种恶性循环。

（二）体系上重实质轻形式

关于惩治网络谣言的法治体系上也并未形成行政法规与刑事法律的有效衔接。模糊性的规定、象征性的规定过多，而缺乏对程序衔接的具体规定，进而导致了行刑衔接热问题产生。

首先是对谣言所要侵害的法律保护权益并没有明确的规定。不论是《治安管理处罚法》还是《刑法》都以公共秩序、社会秩序的破坏作为造谣者受到处罚的基础，如果编造、传播谣言行为没有造成相当程度的扰乱社会秩序的危害后果， 就不构成犯罪[5]，就应当根据秩序被破坏程度划分行政程序的适用还是司法程序的适用。网络谣言到底侵害了什么？有学者认为秩序是一种平和的、稳定的状态，网络谣言的传播打破了这种状态，所以应当被调整。那么网络谣言的危险是一种具体的现实的危险，还是抽象的危险即可？ 从相关法律条文来看，不论是虚拟空间中的转发， 还是群众的精神状态的受损都能是造谣者被处罚，所以说应认定网络造谣行为应是一种抽象的危险，法律所要保护的也是一种秩序被破坏的可能性， 而不是根据某种具体的结果来评判网络谣言的危害性， 即造谣行为只要有可能造成社会秩序的受损，就应当受到处罚。 编造谣言、传播谣言、 产生危害之间的联系由于法律保护抽象的风险而被冲淡，三者之间的建立起的流程也处于被忽视的状态，对危害的判断也就直接由谣言本身迈向了结果的评判， 由于结果的评价是对秩序受损害的风险性评价， 就受到了办案人员的主观上的评判的影响， 进而导致程序的选择并非依照严格的法律规定，而依赖于对抽象的危险性主管评断。

其次是象征性的立法无法实现行刑衔接程序的精细对接。行政程序还是刑事程序的选择取决于对秩序的危害程度，或是是否产生了规定的严重情节。根据2013 年《关于编造、传播虚假恐怖信息的解释》的规定⑩治理谣言的目的是由于其可能对现实社会中的秩序造成破坏。 但是这种列举式的规定显然不能厘清一般违法与刑事犯罪的界线， 他并未实现刑法意义上的罪责刑相适应的原则， 造谣行为与后果之间的联系实际上由于网络的介入而被割裂开来， 而试图绕过网络建立谣言本身与后果的联系显然是无法实现对后果的准确认定的，网络谣言的认定的核心之处应是其在虚拟空间的传播过程，责任的认定也应从传播的过程来对造谣者的责任进行具体认定，而并非将现实中的负面影响都认定为造谣者的行为后果，从而违反了刑法的谦抑性， 使得行政程序与刑事程序之间的界限模糊，而对程序之间的衔接造成妨碍。

（三）具体的认定程序尚不完善

具体认定程序上的不足也使得行政程序与司法程序的衔接上出现了障碍。首先是程序缺乏监督制约，不论是选择行政程序还是刑事程序，实际上很大程度上取决于公安机关的，对程序选择监督和制约重心也落在了事后， 并未在事前和事中形成对程序选择的合法性认定的监督。 其次是一种功利主义观念的存续，疫情的特殊背景下，公安机关一方面要树立自身的权威，另一方面又要承担协助防疫的重要使命，在法律关于网络谣言治理的相关规定还存在模糊之处的背景下， 效率的追求也就成为一种特殊背景下的应激反应， 但是这种做法却是对教义学观念的违反， 之所以分别适用行政法和刑事法进行网络造谣的区别处理， 这一行为在法律上是被认为是由层次的差异性， 而对效率的追求使得对差异性的准确界定被忽视。 再次，对行为人的主观认定的缺失。 谣言与言论自由是不同的， 这就需要我们区分相关信息的内容所表达的信息发布者的主观思维。他是否认识到了自己的行为是在造谣，信息的表述方式是观点性的还是事实性的， 这都需要相关机关在具体的处理过程中有一个明确的认知，而非直接认定为谣言，进而做出处罚，那样将无法贯彻言论自由在我国的实施。最后则是未能对准确的造谣者的责任， 编造谣言并不意味着希望其广泛传播，广泛传播也不一定造成严重后果，并且编造者也有可能并不一定是传播者， 所以说在对相关人员进行惩戒程序的选择时应贯彻罪责刑相适适应原则在网络谣言传播中的使用，准确构架起行为、后果、责任之间的联系，而非忽视流程，直接从谣言内容指向后果。

四、网络谣言行刑衔接机制的构建

根据辞海的定义， 机制是指一个工作系统的组成或部分之间相互作用的过程和方式[6]。 系统是指整个行刑衔接机制，而相应的行政法和刑事法则是保障整个系统平稳运行的内部组成。 两法之间的协调才能构建起网络谣言治理的行刑衔接机制， 但是在现实却是在两法互动的过程中存在着不协调之处。 具体来说，一是立法理念上未做到安全与自由的兼顾，二是立法体系上重实质轻形式， 三是对具体的衔接程序的设定存在瑕疵。所以要实现网络谣言治理行刑的有效衔接，并实现机制的有效运行，就需要对相关的立法理念、立法体系和具体的衔接程序进行系统的优化。

（一）衔接机制的构建选择：实体价值与程序价值并重

网络谣言只是违法行为和手段， 造谣内容决定何为其侵害的对象，内容的差异性使得其危害程度存在差异，导致规制网络谣言依据上多种多样，横跨多个部门法[7]，进行网络谣言治理的行政程序的与刑事程序的衔接理应注重在追求实体的治理效果时，亦不能忽视程序的价值。 首先，法律法规在内容上应更加清晰和完善，结构布局应更加合理。可以看出网络谣言的治理散布于多个法规与发条之中， 对其治理并未形成一个整体的治理体系， 并且不同位阶的法律之间关于谣言治理的衔接机制把并未实现通畅。 所以在法律层面形成了一个完整的谣言治理体系是治理网络谣言所必需的。其次，重视程序价值的作用。 网络谣言的危害性的认定重心是在谣言借助网络进行传播的过程中，从起流程来看，可以分为编造谣言、传播谣言、形成影响三个阶段。对其危害性的评价也应根据其演化来构建程序性的评价机制， 而并非只重视最后的实体的危害的产生及其程度。 在《疫情防控意见》中第二款第六条前两点就表明了不论知不知晓是否为虚假信息， 一旦造成公共秩序混乱就应当按违法或犯罪行为看待。 但是编造谣言并不等于传播谣言， 传播谣言意味着行为人主观上认为对谣言有了明确的认知，并且知晓谣言将要流向不特定的空间和群体。传播谣言并不等于形成影响，谣言本身可能并不具备模糊性，并不能产生秩序的影响，传播者也可能分为多个，而每个传播者所起的作用也或大或小，与其处罚掌握虚假信息的初始者，还不 如将处罚的力度着眼到整条谣言传播的链条最积极、最活跃的行为人身上[8]。直接将最终影响与编造者或是某一传播者进行联系，显然是不利于当事人的权利的保障。所以应强调程序的价值，在构建行刑衔接机制中，建立起一个责任认定的流程，从而使罪责刑能实现准确的认定，而不是单纯强调最后的实体的危害， 而径直建立起与过程中传谣者的联系。 最后，亦应重视实体价值的实现。 法律的生命在于实施，法律的权威也在于实施[9]。 从网络谣言的危害来看，如果是网络空间中的危害或是人们精神层面的损害， 有时很难与参与谣言传播的各个主体建立明确的联系， 所以基于实体价值的追求对行为适用程序进行选择尤其现实的需求。从法律上来看，对网络传谣行为的规制应严格限制刑事程序的适用， 行政程序的采取若能实现规制相应的网络谣言行为， 在对实体价值和程序机制进行衡量后，刑事程序相比行政程序往往费时费力，如行为的危害性通过行政手段进行有效消除， 就理应优先适用行政程序。在治理网络谣言的过程中，不应忽视实体价值或是程序价值的追求，但可以在具体的案件中有所侧重，行政违法应是刑事犯罪的下位概念，刑事程序的选择应更加慎重，但是不论选择何种程序都应综合考量实体价值和程序价值。

（二）衔接机制的运行理念：人权保障主义为主，功利主义为辅

法律进行制定和修改也始终围绕着人权保障事业的建设， 在构建网络谣言的行刑衔接机制的过程中也不应忽视人权保障与谣言治理的并行。 之所以陷入了功利主义的迷思之中，一方面是因为网络虚拟空间的发展日新月异，认知很难跟上其演化速度。另一方面，也是因为网络谣言本身也极具危害性，尤其是借助网络平台，往往能在短时使其影响扩散开来。为了实现有效的谣言治理， 某些情形下就疏忽了人权保障主义理念的贯彻，但是不论是《治安管理处罚法》，还是《刑法》还是相关解释，都应做到内容上的完善，以及人权保障立法理念上的贯彻。 要消除网络谣言的负面影响，又要保障网络平台的言论自由，但是实现消除影响并不一定实现不了言论自由，言论自由的实现也并不必须以牺牲影响的消除为代价，重要的实现二者的平衡。 首先，应确立以人权保障为核心的衔接机制的运行理念。 对刑事犯罪的规制区分于一般的违法，就体现在人权保障为核心层面。 网络谣言的治理离不开刑罚手段的运用，但是是针对造成严重社会危害后果的网络谣言行为[10]，刑法应作为评价网络谣言的最后手段，而离开人权保障理念的贯彻，就使得刑事法与行政法之间的界线在法律评价网络谣言层面变得模糊。 虽然疫情是一种特殊的情形，疫情背景下的谣言事件的解决的效率也固然重要，但并不能以牺牲人权保障的贯彻来实现。 越是特殊的情形，越是应当审慎判断法律的适用，审慎入罪入刑。 对实体性危害的评价也更应审慎，使得无论是行政程序还是刑事程序的选择都能达到程序采取的目的。 其次，功利主义理念也并未失去现实价值，在人权保障事业建设的探索期间，其仍有积极地效能，不能忽视其对于构建网络谣言治理行刑衔接机制的积极作用。 谣言的治理并不是只能在停留在事后阶段的治理，网络平台上的言论自由权利也并不是一种没有边际的权利。 网络表达权必须由法律划定界限，必须通过网络治理加以规制[11]。当自由被突破而影响到他人的正当权益时，就需要对相关人员进行法律评价。 由于网络虚拟空间的流动特性，使得信息的传播往往是极为迅速的，所以制止网络谣言行为的程序也应具备即时性。 比起繁琐的刑事程序，较为建议的行政程序的采取也是有必要的。 并且从疫情的背景来看，网络谣言的治理也是将重点落在了现实影响的消除上，从而能腾出更多资源服务防疫事件。 从行政法和刑事法的选择来看，只有当行政法发挥不了规制网络谣言的作用时，才偏向于采取刑事程序进行兜底，当行政法能起到规制网络谣言的传播，惩戒相关人员的作用时，刑事手段也理应审慎使用，所以功利主义在治理网络谣言的过程中仍有积极地作用。 总而言之，就是实现在治理网络谣言行刑衔接机制的过程中应以人权保障主义为主，同时又辅以功利主义为具体的细节调整。

（三）网络谣言行刑衔接的具体程序架构

针对网络谣言治理中衔接程序的细节问题也有必要予以查漏补缺，从而能在衔接的整体框架下实现机制的平稳运行。规制网络言论的权力需要接受监督，存在违法或不当情形的，需要承担法律责任[12]。

首先是完善网络谣言治理行刑程序选择的监督和审查的机制。 应加强检察院对公安机关的监督与法院的司法审查，公安机关选择何种程序立案，并没有受到检察院的有效制约，名义上检察院对那些立案存在问题的案件可以令其说明理由，并通知其立案或不立案，但这种通知并不具有法律拘束力[13]。所以应赋予检察院更为刚性的权力，对于公安机关仍错误立案或不立案的行为，检察院有权利宣告其违法和行为无效，并有追究相关责任人的权力，把好行政案件与刑事案件衔接中的立案这一环节。 对于相关某些易进入刑事程序的行政案件证据材料可以尽早的介入收集活动，全程进行监督。 法院方面应对传统的行政诉讼加以改造，现实中这种事后的诉讼并不会中止公安机关作出的行政处罚措施的执行。 此外，对公安机关作出的在行政和刑事转换的案件应加强对相关程序的合法性以及证据的证明力加强事前的审查，而不是将相关审查只是停留在庭审中的质证环节。 对于以行政拘留为代表的限制人身自由的措施应受检察院与法院的双重司法审查。 总的来说， 就是在行刑衔接的过程中通过加强检察院的监督作用和法院的审查作用来限制公安机关的自由裁量。

其次，是提升公安机关办案人员的专业化水平。一是重视关联关系思维的建立，破除固化的因果思维的影响。网络谣言从形成到危害的产生有其传播的特定脉络， 而固化的因果关系思维将网络的作用所忽视， 直接建立其谣言内容与后果的因果联系， 并不能讲责任准确的与当事人的行为形成有效的对应。 而网络虚拟空间建立的其实就是空间内事物之间的联系，以及与现实社会的联系，而准确的把握这种联系就需要建立一种关联关系的思维， 通过对谣言传播的流程脉络就行梳理， 从而将罪责刑一一对应， 进而选择行政程序或是刑事程序。 其次是注重对相关人员的主观性审查和对信息的内容进行审查。 传播了谣言造成了严重后果并不意味着当事人对所传播的信息有明确的认知， 只有行为人实施了编造虚假信息并传播的行为， 以及行为人明知是虚假信息故意传播的才能被认为有罪[14]，或是对谣言将要流向不特定公共空间还是私密空间并无准确的认知。 这就需要办案人员在选择程序时应考虑到当事人的主观上的恶性，是利己还是利他的目的，亦或是无心之举。 从信息的内容上来看，有的只是观点性的言论，但是由于与主流观念不符而造成影响， 这就需要办案人员对内容进行区分，是属于观点性言论还是事实性的言论，进而依据谣言的特性进行具体的审查判断， 从而能更好的平衡言论自由与谣言的治理。

最后， 规避象征立法， 完善网络谣言治理的行刑衔接机制。现存的象征性立法条款，削弱了法律对法益的保护价值而增强其工具价值， 造成法律体系不够精练的同时对网络谣言治理工作亦无实质的改进[15]。 首先是相关的概念进行厘清，如果限制言论的法律和规定确实过于模糊不清以至于不能提供清晰的指导，那么他们可能因违宪而被推翻[16]。 如其中关于社会秩序、公共秩序的概念，以及其之间的差异就行做进一步的明确界定。 公共秩序是指公众生活平稳和安宁的状态[17]，对秩序的解读也应根据虚拟空间和现实社会两个层面不同之处进行差异性理解。 现行的法律是基于对情形的列举来对破坏秩序的情形进行解释， 或是引用对其他犯罪中关于社会秩序的规定。但是网络谣言与其他违法犯罪之间存在差异性，其对秩序的影响也是有区别的， 所以说应对网络谣言治理的相关规定中的概念进行进一步的明确和释义。 其次是对确定网络谣言具体侵害的对象。 笔者认为以精神恐慌的评判显然是不切实际的，并且难以进一步区分危害程度。并且网络虚拟空间中应存在相应的秩序，它并不是单纯的工具，所以网络谣言所侵害的对象不仅包括对虚拟空间中秩序的破坏， 而且包括其产生的现实影响。再次是对程度性认定进行精细化处理，明确行政与刑事之间的界线。 这种程度性的认定应结合线上和线下的情形分别进行， 网络空间的独特性又使现实空间中的制度并不能完全对照适用于网络空间[18]，所以不能片面强调线上的影响或是现实的危害。 其次程度性的认定还应根据行政法与刑事法的差异进行程度性的具体规定， 根据网络谣言所产生的特殊的风险， 即这种风险的程度有一个具体的明确的划分， 即这种风险是否突破了一般违法的范围而需要以刑事犯罪看待。

五、结语

网络谣言的治理需要依靠行政手段，亦需要刑事力量，在一个行为由行政违法向刑事犯罪过渡、升格的过程中，并没有不可逾越的规范界限[19]，这就需要构建起有效的网络谣言治理的行刑衔接机制。这种有效性的体现不仅是对理念的引导，而且是对实务工作却有价值。 疫情面前，谣言四起，在对谣言进行惩治的过程中更应重视对程序的适当性。 注重行政与刑事程序的衔接，不仅是为了实现惩治犯罪维护治安的职能，更是为了树立公权力机关的权威与威信的考量。 通过对现阶段的网络谣言治理行刑衔接制度的在审视，对治理理念的转变、对程序正义的追求、 对监督制约机制的调整真正疏通了行政程序与刑事程序之间衔接的阻碍， 从而防止案件的回流的出现，腾出更多的资源和精力来完成抗疫阻击战。

注 释：

①见腾讯网， 新冠肺炎网络谣言处罚一览”，2020 年2 月14 日17：50访问。

②见腾讯网， 新冠肺炎网络谣言处罚一览”，2020 年2 月14 日18：00访问。

③见腾讯网， 新冠肺炎网络谣言处罚一览”，2020 年2 月14 日18：20访问。

④见腾讯网， 新冠肺炎网络谣言处罚一览”，2020 年2 月14 日18：30访问。

⑤编造、故意传播虚假恐怖 信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十一条之一的“严重扰乱社会秩序”：（一）致使机场、车站、码头、商场、影 剧院、运动场馆等人员密集场所秩序混乱，或者采取紧急疏散措施的；（二）影响航空器、列车、船舶等大型客运交通工具正常运行的；（三）致使国家机关、学校、医院、厂矿企业等单位的工作、生产、经营、教学、科研等活动中断的；（四）造成行政村或者社区居民生活秩序严重混乱的；（五） 致使公安、武警、消防、卫生检疫等职能部门采取紧急应对措施的；（六）其他严重扰乱社会秩序的。

⑥ 任何组织和个人不得利用网络音视频信息服务以及相关信息技术从事危害国家安全、破坏社会稳定、扰乱社会秩序、侵犯他人合法权益等法律法规禁止的活动，不得制作、发布、传播煽动颠覆国家政权、危害政治安全和社会稳定、网络谣言、淫秽色情，以及侵害他人名誉权、肖像权、隐私权、知识产权和其他合法权益等法律法规禁止的信息内容。

⑦对恶意编造虚假疫情信息，制造社会恐慌，挑动社会情绪，扰乱公共秩序，特别是恶意攻击党和政府，借机煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，要依法严惩。对于因轻信而传播虚假信息，危害不大的，不以犯罪论处。

⑧第二条 利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“情节严重”：（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；（二）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；（三）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；（四）其他情节严重的情形。

⑨ 拒不履行信息网络安全管理义务，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款第一项规定的“致使违法信息大量传播”：（一）致使传播违法视频文件二百个以上的；（二）致使传播违法视频文件以外的其他违法信息二千个以上的；（三）致使传播违法信息，数量虽未达到第一项、第二项规定标准，但是按相应比例折算合计达到有关数量标准的；（四）致使向二千个以上用户账号传播违法信息的；（五）致使利用群组成员账号数累计三千以上的通讯群组或者关注人员账号数累计三万以上的社交网络传播违法信息的；（六）致使违法信息实际被点击数达到五万以上的；（七）其他致使违法信息大量传播的情形。

⑩2013 年《关于编造、传播虚假恐怖信息的解释》的规定秩序的危害是指严重影响工作、生产、营业和教学、科研正常进行的;聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，以暴力抗拒、阻碍国家工作人员依法执行职务，情节严重的。

最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见（六）1.依法严惩造谣传谣犯罪。 编造虚假的疫情信息，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是虚假疫情信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，依照刑法第二百九十一条之一第二款的规定，以编造、故意传播虚假信息罪定罪处罚。 2.编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第四项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。

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文章来源：刑事法评论 网址: http://xsfpl.400nongye.com/lunwen/itemid-33993.shtml

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