刑事法评论网络谣言刑事程序规制

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网络谣言刑事程序规制

来源：刑事法评论 栏目：期刊导读时间：2021-04-25

一、引言

自媒体时代，人人都可以成为信息的发布者、传播者，每一个账号都可以成为一个微型媒体，随着QQ、微博、微信等社交工具的日益普及，言论传播速度飞速增长，而与之相伴随的就是谣言的泛滥。与传统型犯罪相比，网络谣言对社会的危害具有间接性的特征，谣言从滋生、传播到危害结果的发生也相对滞后，这些外在的特征弱化了人们对网络谣言社会危害性的评价。近年来，随着研究的不断深入，对网络谣言犯罪本质的认识不断清晰。2013年9月9日最高人民法院和最高人民检察院联合发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，该解释划清了网络谣言罪与非罪的界限，为打击网络谣言提供了法律依据。但是，打击网络谣言刑事程序方面还存在诸多问题亟待解决，通过调研，本文梳理当前公安司法机关在办理网络谣言案件中存在的问题，并提出了相应的建议。

二、网络谣言刑事立案的边界

网络谣言涉及到民事、行政和刑事等方面的法律责任，不同的法律责任诉诸不同的法律程序，但是几种法律责任之间的界限并非泾渭分明。

(一)网络谣言刑事立案标准

立案意味着刑事程序的启动，对于网络造谣、传谣行为是否符合“有犯罪事实需要追究刑事责任”的立案标准，办案人员不能凭主观臆断。网络谣言与传统谣言在本质上是相同的，只是传播的媒介转向了网络平台，［1］谣言性质是判断的依据，对于事实性的言论，经过初步查证属于捏造的事实，应当立案;如果属于观点性的言论，应从尊重公民言论自由权的角度，不能界定为谣言。对于政治评价、反腐等言论，即使存在一些偏激甚至失实，只要没有反动言论、没有造成严重的后果的，应给予应有的宽容。刑事司法权应遵循谦抑精神，保持适当的克制，处理好公权力与公民言论自由权的关系，不要动辄以谣言立案打击处理，应防止言论治罪夸大化，防止执法机关沦落为个人、组织对言论打击报复的工具。但是，尊重公民的言论自由权不等于放纵谣言的泛滥，言论自由只是相对的。当前网络谣言已成为社会的“毒瘤”，对于这一新兴的网络犯罪形态，办案人员应准确把握其入罪门槛，严把刑事立案关口。

(二)刑事案件与行政案件的界限

网络谣言的性质一开始很难明确界定，是构成了犯罪行为还是行政违法行为要有相关证据以及危害后果的严重程度等方面加以确定。公安机关在最初受理阶段如无法确定案件性质，不能轻易做出刑事立案的决定，可以先以行政案件受理。谣言传播的范围及其带来的影响是一个不断扩大的过程，在这个过程中案件性质也可能会发生变化，通过调查取证认为符合刑事案件立案标准的，应转化为刑事案件。

(三)刑事自诉与公诉案件的界限

网络谣言犯罪中既有适用公诉程序又有适用自诉程序的罪名，而自诉案件与公诉案件管辖是不同的，如诽谤罪符合刑事自诉案件立案标准的，属于人民法院管辖，但实践中，当遭受他人诽谤时，被害人往往会选择到公安机关报案，对于此种情况，公安机关经审查认为不符合公诉案件立案条件的应告知被害人直接向法院起诉，只有存在严重危害社会秩序和国家利益的情形时自诉案件才转化公诉案件。对网络谣言案件启动公诉程序应保持谨慎态度，对于能通过刑事自诉或其他途径解决的，应尊重公民自主决定是否提起自诉的权利，公安机关要严格遵守公诉案件的立案标准。

三、造谣、传谣者的身份认定程序

网络的虚拟性和匿名性等特征决定了认定网络谣言造谣、传谣者的真实身份与传统型犯罪有着明显的不同，网络谣言案件增加了一道造谣、传谣者虚拟身份与现实身份同一认定环节。

在刑事自诉案件中，被害人提起自诉最大的困难是无法证明造谣、传谣者的真实身份。当被害人要求网络运营商提供造谣、传谣者登记身份信息时，网络运营商不予提供，如果没有被告人，法院则不予立案，被害人通过个人能力找到具体的被告人非常困难，这样通过刑事自诉来追究造谣、传谣者的法律责任就会陷入一个怪圈。解决这一难题的出路就是被害人提起自诉时，即使没有被告人具体信息，法院也应立案，依职权予以调查或者要求公安机关给予相关协助。在美国，即便是匿名造谣、传谣，法庭都可根据受害者的诉讼，要求网站提供被告的通讯记录;一旦裁决核实，法庭将发出禁令要求被告和网站撤销谣言，否则将追究其刑事责任。［2］

在公诉案件中，公安机关可以通过网络运营商提供的账户注册身份信息来确定造谣、传谣者的真实身份，如果造谣、传谣者利用虚假信息注册账户或者冒用他人账户，在没有相关证据能够证明的情况下，就无法查清其真实身份。解决这一难题一方面可以通过查询IP地址来锁定上网的计算机或手机，然后去排查使用者，只要是在网络上发声，就必然会留下痕迹，通过各种线索的关联最终会找到造谣、传谣者。实践中，少数公安机关在查获造谣、传谣者时采取了技术侦查措施，然而技术侦查措施适用于严重危害社会的特殊犯罪案件且经过严格的审批程序，网络谣言犯罪行为一般不在适用范围之内，因此，要防止公安机关在办理网络谣言犯罪案件中滥用技术侦查措施侵犯当事人的合法权利。

四、网络电子数据的收集与运用

网络谣言案件中提取的网络计算机方面的证据属于电子数据，电子数据在网络谣言案件证据体系中占有较大比重，是办理网络谣言案件的关键。

(一)电子数据收集

电子数据非常脆弱的，容易被破坏，数据的提取与恢复需要很强的专业性，如果由非专业人员来做，很有可能造成现场的破坏、数据的灭失等问题。近年来，随着网络犯罪数量的快速增长，案件中电子数据的数量不断增加，形式也不断变化，传统的取证手段已不能满足实践发展的需要。一方面办案机关应不断加强专业队伍建设，同时寻求第三方专业机构的技术支撑，来提升电子数据的固定、提取与保存等方面的技术水平;另一方面建立健全电子数据固定、提取与保存等工作的标准和流程，以保证电子数据的真实性与合法性。

(二)电子数据鉴定

电子数据不同于实物证据，无法提供原物，对电子数据进行司法鉴定或公证是解决此类问题的必经程序。目前我国电子数据鉴定机构大量设置在侦查机关内部，存在“自侦自鉴”的问题，鉴定机构中立性严重不足。［3］应进一步规范电子数据的鉴定程序，建立侦查机关协助、具有独立性质的鉴定机构。支持第三方公证机构的发展，满足刑事自诉和民事讼诉的需要。公证机关通过一定技术手段对电子数据的内容和载体进行公证，可以强化当事人对电子数据的认知度。［4］

(三)庭审中对电子数据的审查与适用

在法庭审判过程中，如果电子数据没有可资对照的原件，法庭不能单独将复印件或复制件采纳为证据使用，需要有其他证据相印证。首先要有证明电子数据提取过程合法性的相关证据，现场勘查过程中的全程录音、录像、拍照等方法是固定造谣、传谣者的网络终端设备的必要证据;其次要有证明网络电子数据真实性的相关证据，对于办案人员提取的电子数据应出具鉴定意见。在办理网络谣言案件中，办案人员要改变过去传统的观念，对于电子数据不能简单的提取了之，应按照庭审对电子数据审查与适用的要求来指导电子数据的固定、提取、保存、鉴定等方面的工作。

五、谣言的认定及危害结果评估程序

(一)谣言的认定

追究造谣、传谣者的刑事责任要依据其所触犯的罪名及其社会危害性的大小。认定谣言的前提是其内容是捏造的事实或者是虚假的信息，并以此为基础来确定罪名及其刑事责任的大小。办案人员不能仅凭主观判断来确定谣言的真假，应在全面、细致查证的基础上予以认定。如在网络反腐案件中，如果公安机关在未加核实信息真假的情况下追究了信息发布者的刑事责任，最终可能会造成冤假错案。针对编造谣言寻衅滋事，扰乱公共秩序的，对于该类信息的真假应通过多渠道调查取证来加以认定，通过向政府相关部门调取事件调查结果或者向权威机构、专家学者取证证明信息的虚假性，对于纯粹无事生非，追求刺激或博取眼球的谣言需要追查谣言的最初来源核实真假。

(二)危害结果评估

传统型犯罪危害行为与危害结果之间的因果关系较明确，而在网络谣言犯罪案件中，由于网络空间的谣言传播受众群体不受空间限制，而且受众人数呈几何级增长，使得传谣、造谣行为与危害结果之间的关系变得更加复杂。

规范网络谣言危害结果的评价程序应在全面客观得收集证据的基础上做出认定。网络谣言对被害人的名誉造成恶劣的社会影响表现为被害人的内心感受的极度挫伤及公众认同度的降低，这些表现属于主观感受的范畴，办案人员对于这种“主观感受”的评价不能依据自己的主观判断，需要证据的支撑。在对被害人取证时，要尊重当事人的隐私权，如果因当事人身份特殊不便接受办案人员取证的，可以要求当事人通过公开发表声明的形式予以说明。对于公众认同度调查取证时，对谣言的影响范围和危害程度的评价应进行广泛的走访调查，并在此基础上做出客观公正的评价。对于构成寻衅滋事罪的，对危害结果要件“造成公共秩序严重混乱”进行取证评价时，一方面要收集谣言所引发的公共秩序混乱的证据，如造成大量不明真相的公众聚集闹事，冲击政府机关或者造成交通秩序严重混乱等情形，另一方面要证明谣言与“造成公共秩序严重混乱”之间的因果关系。在一些敏感事件所引发的群体性事件中，公众获取敏感事件的信息往往是多种渠道的。一起敏感事件发生后，相关新闻报道，网民的发帖、跟帖等方面的信息铺天盖地，由于相关部门没有及时发布权威信息，导致网民对敏感事件的猜测，这些猜测有时并非故意编造的谣言，不能将一些猜测信息与谣言牵强等同起来。当然，如果网民在不明真相的情况下故意编造谣言，且该谣言被迅速转发，经调查取证，证明公众就是在这一条谣言的蛊惑下聚众闹事，造成公共秩序严重混乱的，对于造谣者应追究其寻衅滋事罪的刑事责任。另外，还会存在一些特殊情况，比如，有些怀有个人目的的不法分子对网民不明真相的猜测或评论进行夸大和渲染，激发公众的不满情绪，借机煽动公众聚众闹事造成公共秩序严重混乱的，应追究不法分子的刑事责任，而对敏感事件进行猜测或评论的网民不宜追究其寻衅滋事的刑事责任。